Debería modificarse el proceso judicial de incapacidad permanente

La Ley de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, en vigor desde agosto de 1997, estableció que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado, de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: parcial, total para la profesión habitual, absoluta (para toda clase de trabajo), y gran invalidez. Que la calificación de los distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca. Y que para ello se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo de profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Pero también estableció que se seguiría aplicando la legislación anterior hasta que el Gobierno desarrollase reglamentariamente la lista de enfermedades, la valoración de las mismas a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de estos. Cosa que tenía que hacer en el plazo máximo de doce meses.

Han pasado diecinueve años y no se ha producido el referido desarrollo reglamentario, el cual, al parecer, ya está olvidado por quienes tenían el mandato de elaborarlo. Seguramente será suplido por la Ley que dimane del Acuerdo sobre medidas en materias de la Seguridad Social que el día 13 de julio de 2015 firmó el Gobierno con las organizaciones empresariales y sindicales. En él, respecto a la incapacidad permanente se contempla lo siguiente:

En el objetivo de mejora de la regulación de la incapacidad permanente, y a fin de evitar que se convierta en una vía de acceso a la protección para las carreras de cotización insuficientes, se acuerdan las siguientes medidas:

a) Se flexibilizará el período mínimo de cotización exigible para los trabajadores más jóvenes (menores de 31 años) estableciéndose en un tercio del período comprendido entre la fecha del cumplimiento de los 16 años y la del hecho causante.

b) La cuantía de la pensión de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se determinará aplicando a la base reguladora establecida en la legislación vigente el porcentaje que corresponda, en función de los años de cotización, establecido en el artículo 163 de la Ley General de la Seguridad Social, considerándose a estos efectos cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación. A su vez, al resultado obtenido se le aplicará el porcentaje, establecido en la actualidad en función del grado de incapacidad reconocido.
Se establecerá un importe mínimo para la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual. Salvo para las que provengan de procesos de incapacidad temporal, que se hayan iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la disposición que incorpore al ordenamiento jurídico la medida mencionada.

c) La pensión de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, se excluirá para aquellas profesiones cuyos requerimientos físicos resultan inasumibles a partir de una determinada edad. Estas profesiones se determinarán reglamentariamente, previa comprobación de que los cotizantes a las mismas se mantienen en su práctica totalidad en edades inferiores a los 45 años.
d) Teniendo en cuenta la finalidad del complemento de gran invalidez, su cuantía se establecerá en un importe independiente de la cuantía de la prestación por incapacidad permanente absoluta. En tal sentido, la cuantía del referido complemento se situará en el resultado de sumar al 50 por 100 de la base mínima de cotización vigente en cada momento el 25 por 100 de la base de cotización correspondiente al trabajador, calculadas ambas en función de la contingencia que origine la prestación.
e) Se aprobará una nueva lista de enfermedades profesionales, con efectos en las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por incapacidad permanente o muerte y supervivencia que, siguiendo la Recomendación Europea sobre enfermedades profesionales de 2003, adecue la lista vigente a la realidad productiva actual, así como a los nuevos procesos productivos y de organización.
De igual modo, se modificará el sistema de calificación, notificación y registro de las enfermedades profesionales, con la finalidad de hacer aflorar enfermedades profesionales ocultas y evitar la infradeclaración de tales enfermedades.

Como el paciente lector habrá comprobado, lo que se pretende hacer es restrictivo respecto a lo existente actualmente y no se plantea dar mayor defensa jurídica al administrado racionalizando el criterio evaluador de los grados de incapacidad permanente ya definidos. Porque la situación que se soporta en este momento está basada más en la doctrina de los tribunales que en la normativa en vigor.

La solución sería establecer el baremo de las posibles lesiones y enfermedades, que ordena la Ley 24/1997, de 15 de julio, lo cual resulta complicado, porque no sólo se tendría que dar una puntuación a cada una de ellas, sino que habría que ponerlas en conjunción con los distintos trabajos para determinar correctamente cuándo una persona está incapacitada de forma permanente para realizarlos y en qué grado. Pero es necesario intentarlo, pues la subjetividad actual provoca agravios comparativos en las resoluciones administrativas que se dictan, muchas de las cuales acaban recurridas ante la jurisdicción social, donde un juez debe decidir sobre la existencia o no de una situación invalidante y su grado, sin existir una norma que lo regule con concreción, en la cual poder fundamentar un fallo correcto, ajustado a la más estricta objetividad. Y con la particularidad de que el trabajador, aunque finalmente obtenga la razón, ha de correr con los gastos de los profesionales que haya contratado (graduado social o abogado y perito médico).

Dado el tiempo transcurrido sin que la Administración competente haya ni siquiera hecho el encargo del baremo ordenado por la Ley, hace pensar que le conviene para manejar a su antojo el reconocimiento del derecho a las pensiones de incapacidad permanente. Si no fuera así y todo se debiera a la dificultad de elaborar un baremo similar al que sirve para declarar los grados de minusvalía, podría proponer algún sistema para mejorar la situación actual. Por ejemplo, en caso de discrepancia entre el equipo evaluador de las entidades gestoras (Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina) con los facultativos que hagan los informes que presente el trabajador que cree estar afectado de una invalidez, realizar un careo o consulta entre ambos. Algo parecido a lo que ocurre en los casos de despido en los Servicios de Mediación y Arbitraje. Ello generaría economía procesal, pues algunos casos, por el convencimiento de una de las partes de que su postura estaba equivocada, no llegarían a los tribunales y, si llegaban, el juez tendría un elemento probatorio más que actualmente. Sería el acta del intento de conciliación con los pormenores de lo discutido en la reunión de los médicos que son los profesionales más cualificados para dictaminar si existe incapacidad permanente y el grado de la misma.

Aunque aun sería más justo que ese careo o intento de conciliación se hiciera ante el juez, para que el mismo pudiera pedir aclaración a lo que se discute. Cosa que, en teoría, ya existe, pero que no se lleva a la práctica, pues en el juicio oral se da por buena la valoración de las lesiones que ha hecho la entidad gestora y que figuran en el expediente administrativo sin que ningún facultativo de la citada entidad esté presente para defenderlas ni para responder a las preguntas de la parte demandante ni del juzgador. Por eso, quizá habría que modificar el capítulo sexto del libro segundo, sección segunda, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en el sentido de introducir un apartado especial para los procesos sobre incapacidad permanente, en los cuales el juzgador no tiene una normativa concreta para aplicar, mientras que en el resto de las prestaciones sociales (jubilación, muerte y supervivencia, desempleo e incluso Fogasa) sí la tiene. Apartado que podría consistir en introducir un procedimiento instructor con que el juzgador tuviera elementos claros, suficientes y justos para dictar sentencia, al no poder contar con la herramienta objetiva de una valoración listada de las lesiones que invalidan y en qué grado para cada una de las profesiones o grupo de profesiones.

Al no existir ese listado ocurre que, a veces, las sentencias son más intuitivas que justas, porque no todos los jueces tienen el mismo criterio a la hora de apreciar los razonamientos y las pruebas médicas presentados, gozando de mayor veracidad los de la entidad gestora, cuando incluso llega a ocurrir que lo valorado por ésta se fundamenta en informes de facultativos de los servicios médicos oficiales que dicen todo lo contrario. Seguramente porque quienes confeccionan la resolución saben que los firmantes de esos informes es improbable –por no decir imposible– que comparezcan en el acto del juicio para ratificarlos Y debido a como es la modalidad del proceso, en no pocas ocasiones, se produce falta de tutela judicial efectiva, porque con la práctica referida se suelen ventilar los asuntos más por la forma que por el fondo; por ejemplo, manejando a conveniencia la fechas del hecho causante y de las pruebas médicas aportadas por el actor en detrimento de, con todos los elementos ahora posibles, llegar al fondo de su situación real de incapacidad para el trabajo. Y como el proceso es de única instancia siendo soberano el juez para valorar las pruebas, la posibilidad de recurrir su decisión ante un órgano judicial superior queda limitada al Recurso de Suplicación, donde caben pocos argumentos (al ser sólo posible por equivocación del juzgador al referir los hechos probados o en la aplicación de la Ley), De manera que aunque de los hechos probados pueda deducirse una incapacidad permanente del actor, el juez es soberano para considerar que no lo son, y por ello no se puede argumentar que ha incumplido la ley, en este caso los artículos 193 y 194 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que no hay un listado ni parámetro alguno en que fundar tal incumplimiento, pues la norma deja a criterio del juzgador (que no es un experto en medicina ni en la forma de llevar a cabo las todas las actividades laborales) la incapacidad o no que tiene el demandante para desarrollar trabajos.

Tanto es así que no siempre es posible aplicar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo referida a que ”no pueden considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores (SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989), ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después (STS de 15.IX.1987) ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran (STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987)”. No es posible porque lo habitual es que la prueba pericial presentada por el actor se fundamenta en reconocimientos médicos y pruebas diagnósticas posteriores a la fecha de la resolución denegatoria de la pensión, en los cuales se evidencian lesiones que no detectó –u obvió– el EVI por no haber realizado las pruebas diagnósticas necesarias, y aun existiendo en el momento de su informe no siempre pueden ser demostradas en forma conveniente para su apreciación por el juez en el momento de la vista oral.

Ante esta situación, que en no pocos casos perjudica la imagen del juzgador, la Magistratura debería exigir al poder legislativo la norma jurídica en que fundamentar las sentencias. Una exigencia parecida a la que se tuvo desde la entrada en vigor, en 1985, de la Ley Orgánica del poder Judicial hasta que la Ley 36/2011, de 10 de octubre, dio la competencia a la Jurisdicción Social sobre las indemnizaciones por responsabilidad del empresario en accidentes de trabajo; competencia que durante ese periodo podían ejercitar también las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, con resultados muy dispares y contradictorios. Claro que esa misma Ley, en su disposición final quinta establece que “en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la misma (el 11 de diciembre de 2011), el Gobierno adoptará las medidas necesarias para aprobar un sistema de valoración de daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, mediante un sistema específico de baremo de indemnizaciones actualizables anualmente, para la compensación objetiva de dichos daños en tanto las víctimas o sus beneficiarios no acrediten daños superiores” y tampoco ha sido aprobado ese sistema y la práctica habitual es que se aplique el baremo existente para las indemnizaciones por accidentes de circulación.

Fuente: www.bloglaboral.es

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